案例：女儿去世，一直抚养外孙的外祖父母该不该把抚养权让给前女婿？

丁某甲与吴某（已故）婚后生一子丁某乙，秦某、刘某系吴某的父母。丁某乙自出生起一直由秦某与刘某帮助携带抚养。后丁某甲与吴某经法院调解离婚，约定丁某乙的抚养权归吴某。之后吴某因病去世，丁某甲随即诉至法院请求判决变更丁某乙由其抚养。

秦某、刘某辩称，自丁某乙出生后，其所有的生活护理、教育、照管以及幼儿园接送均由秦某、刘某负责。秦某、刘某含辛茹苦地将丁某乙带大，丁某乙与秦某、刘某感情深厚，生活习惯上也有很强的依赖性。同时，丁某甲对孩子从不关心和爱护，丁某乙从小就对丁某甲有畏惧感。从有利于小孩身心健康成长的角度，不应当变更由丁某甲抚养。

现秦某、刘某年龄均未达到60岁，有抚养教育的能力。而丁某甲道德品行不佳，没有抚养孩子的条件，且其尚未满30岁，将来再婚后难免会因继母子关系造成影响小孩身心健康的不利因素，不利于小孩健康成长。丁某乙母亲去世后，仍然还和过去一样身心健康、学习进步、成绩优良。秦某、刘某为丁某乙提供了非常好的教育条件和学习环境，秦某在丁某乙就读的幼儿园工作，负责照顾小朋友的生活。现在变更由丁某甲抚养，会人为地改变其生活和学习环境，会造成更大的影响和心理伤害。综上所述，为了更有利于丁某乙的健康成长，请求驳回丁某甲的诉讼请求。

双方争议焦点：夫妻离婚后，抚养未成年子女的一方身故，在未直接抚养一方要求变更抚养权的情况下，身故一方的父母是否有权继续携带抚养未成年子女？

【一审法院认为】

父母是未成年子女的法定监护人，对子女有抚养教育的义务。本案丁某甲与吴某协议离婚时，确定婚生子丁某乙由吴某抚养。现吴某因病死亡，身为父亲的丁某甲是丁某乙第一顺位监护人，应当对丁某乙履行监护义务，秦某、刘某作为丁某乙的外祖父母要求继续抚养照料丁某乙，确属珍爱行为，但在丁某甲有能力并且坚持要求抚养的情况下，秦某、刘某的要求于法无据，难以支持。故判决丁某乙随丁某甲生活。

秦某、刘某不服一审判决，向南通市中级人民法院提起上诉。

【二审法院认为】

《中华人民共和国民法通则》第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人”，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定“父母对子女有抚养教育的义务”，第二十三条规定“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”。本案中，虽丁某甲与吴某协议离婚时确定婚生子丁某乙由吴某抚养，但因吴某去世，丁某甲成为丁某乙唯一的法定监护人，现丁某甲要求丁某乙由其抚养于法有据，应予支持。故判决驳回上诉，维持原判。

案号：（2016）苏06民终1281号

相信上述案例在现实生活中并非个案，也经常有当事人向律师咨询这个问题。这当中既有感情的因素，老人家对孩子有着隔代亲的情感，而且现实生活中往往是老人家在孩子刚出生的时候就帮助携带抚养，已经同孩子建立了深厚的感情，甚至在自己的儿女身故之后又舐犊情深、将更多的感情倾注在孩子的身上，如果变更抚养权势必对孩子的成长以及祖辈的情感造成不利的影响；另外一方面也有物质方面的考虑，因为在孩子尚未成年之前，对于孩子的监护往往意味着对于家庭财富的控制，这点相信是每个经历过婚姻争产大战的当事人都心知肚明的事情。

而天平的另一端站着的是孩子的父母，即使离婚后未直接抚养孩子，也同样难以割舍对孩子的情感。同时，根据我国目前法律的规定，其主张变更抚养权亦有法可依。因此，才引发了本文开头对于孩子抚养权的翁婿之争！

由于我国实行了多年的计划生育政策，人口结构呈现明显的倒金字塔型，这类问题的存在可谓相当普遍。

对此，应该怎么破？

实践中，有些当事人在离婚时会与配偶约定，孩子由自己抚养，即便日后自己身故或者丧失抚养能力，孩子继续由自己的父母来抚养；而对方则声明放弃孩子的抚养权。这种约定是否能够达到TA们的预期效果呢？笔者认为未必，原因在于：

01

父母作为未成年子女的法定监护人可以通过协议的约定由来行使抚养权，也可以约定将抚养权委托第三人行使（但不能免除父母作为法定监护人应当承担的义务），但是无法通过协议将监护人的法律地位授予给第三人。因此，依据父母的协议而享有抚养权的第三人并不当然具有监护人的法律地位。

02

如果第三人想取得未成年子女的法定监护权，只有当未成年子女的父母全部死亡或者没有监护能力时，第三人作为未成年子女的近亲属才有机会按照顺序担任监护人。

03

父母作为未成年子女的监护人既是法律赋予的权利也是义务，其本人不得任意放弃该义务，当然其权利未经法定程序也不得被非法剥夺。同时父母作为未成年子女的监护人，既有委托的权利、同样也可以对委托进行撤销，而一旦其依法行使监护权要求变更孩子的抚养权，相信没有监护资格的第三人很难获得法律支持，这也是上述类似案例普遍会支持孩子父母一方诉求的原因。

04

该协议涉及人身性质，即便离婚的双方曾经达成过一致意见，但若日后放弃抚养权的一方反悔的，接受委托的另一方的父母亦不能仅凭协议取得孩子的抚养权，双方仍需将争议提交法院解决，而法院将综合考虑争议双方的权利基础、抚养能力、未成年子女的成长环境、意愿等因素，以未成年子女利益最大化为原则依法作出判决。

看来，直接通过协议约定的方式似乎行不通。那么，还有没有其他解决问题的思路呢？笔者认为，意定监护制度，或许值得一试。

关于意定监护

2015年4月修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》中首次提出了意定监护制度；2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》进一步增加了关于意定监护的规定。《民法总则》第33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”这两部法律的修改，初步确定了我国的成年意定监护制度。

同时，针对未成年人，民法总则也明确了遗嘱监护的制度：即被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

域外立法例对于遗嘱指定监护也有类似规定。

德国民法规定，监护法院负责为需要监护的未成年人选任监护人，如果生前享有对子女的人身和财产的照护权的父母指定了监护人，那么应当任命其为监护人，如果父母指定了不同的人，依据后死亡者的指定为准。

日本民法规定，为未成年人指定监护人时，对未成年人最后行使亲权并有管理权的人，可以以遗嘱指定监护人。美国监护法通常认为，最后死亡的父或母有权通过遗嘱指定监护人，先死的父或母也有权指定一个监护人，但是大部分州认为这个监护人只能对未成年子女的财产进行监护。

英国监护法规定，对未成年子女享有照护权的生父母可以以遗嘱或者契约的方式为子女指定监护人，被指定的监护人被称为遗嘱监护人。在没有指定遗嘱监护人时，通常仍然生存的父或母为未成年子女的单独监护人。当指定了遗嘱监护人时，遗嘱监护人与仍然生存的父或母一起共同监护。

【五美律师说】

遗嘱监护制度的确立及实施为当事人提供了摆脱这种困局的可能。夫妻双方可以在协议离婚时约定抚养权的归属，同时，直接抚养孩子的一方通过订立遗嘱的方式指定其父母（或其他合适的主体）作为未成年子女的监护人。这样，在直接抚养孩子一方死亡之后，其父母（或其他合适的主体）可以通过遗嘱监护的授权获得未成年子女监护人的法律地位，从而能够获得与相对方同等甚至优势的法律地位，即使在相对方主张变更抚养权时也有法可依并占得先机。