卷首语

如果说，刚刚过去的2016年律师团队的关键词是“总结和沉淀”;那么，正在展开的2017年的关键词则应当是“分享和交流”。

承蒙各位律师同行的抬爱，去年年底出版的新书《婚姻家庭案件办案策略与技巧》连续预定了三批，都被大家一抢而空;而我也借着新书出版的机会，带领团队赶赴佛山、深圳、珠海等地，与当地律师交流婚姻家事案件的办案经验与心得，收获满满的友谊的同时，也进一步增长了见识，开阔了思路。

担任广州市律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任以来，一直致力于将“南粤家事沙龙”进一步做大做强，将它打造成广东乃至华南地区婚姻家事律师交流和沟通的平台：这里不仅倡导和鼓励广州律协婚姻委的同仁们与大家分享，更时不时请来全国各地、各个相关领域的专家和大咖同堂交流，互通有无。

注重线下交流的同时，大数据的时代背景当然也不容错过。2017年农历新年以来，律师团队投入大量精力，梳理了一两千份生效的离婚判决文书，制作了两份大数据报告，分别关注离婚案件子女抚养权归属以及《反家庭暴力法》实施一周年以来的司法实践和对女性权益的保护问题。报告通过网络发布以后，引起了业内及社会的广泛关注。

越分享，越进步;越交流，越强大。2017，我们一起来!

李小非

本期关注1.大数据分析对于律师工作的实战应用

一、法律行业的大数据时代

2013年11月13日，最高人民法院通过《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，该规定于2014年1月1日起施行。规定的实施预示着我国司法领域大数据时代的到来，这不仅为法律从业者带来一个巨大的机遇，更是让法律从业者在互联网时代面临崭新的挑战。

二、如何运用大数据快速提升业务能力

裁判文书形式各样、内容繁多，如何利用庞大的数据库服务律师的工作，快速提升律师的业务能力?找准切入点，制作专业领域的大数据报告是一个有效的方法。

三、大数据能够让阅读者快速掌握某类案件的全貌，并熟悉案件要点

制作大数据报告需要阅读者在短时间内阅读大量同类型的判决文书，密集地阅读判决文书能够让阅读者快速地了解该类案件的全貌，了解当事人双方的举证情况以及法院的裁判倾向。

以华南婚姻家事律师团队制作的《广、佛、深三地中级法院婚姻家庭纠纷二审案件中关于子女抚养权归属问题的大数据分析报告》(下称“抚养权大数据报告”)为例。

律师团队分析了近千份抚养权归属纠纷判决，对其中有利于父母一方获得子女抚养权的积极因素以及不利于父母一方获得子女抚养权的消极因素进行分析。

分析发现，法院在判决时对不同影响因素的考虑程度确有明显的区别。就积极因素而言，法院最看重的是子女是否长期随某一方生活。而就消极因素而言，法院最看重的是父母一方是否患有久治不愈的传染性疾病或其他疾病以及父母一方是否不尽抚养义务。

对法院裁判倾向性的了解，有助于律师更有针对性地指导当事人向法院提出诉求并进行相应地举证，以期更好地维护当事人的合法权益。

四、大数据能够打破法律从业者的固有认知

目前团队已经发布了《广、佛、深三地中级法院婚姻家庭纠纷二审案件中关于子女抚养权归属问题的大数据分析报告》以及《从近千份判决看反家暴法实施一周年的司法实践——兼谈受家暴女性的维权情况》两份大数据报告。报告当中所反映出的一些内容，实实在在地打破了律师的固有思维，现摘录一二：

(一)子女抚养权归属大数据报告部分结论摘选

二胎政策对子女抚养权归属的影响

2016年我国已经全面放开二胎，通过分析发现，我国2016年以前以及2016年后法院对多子女的抚养权归属纠纷案件的处理具有明显区别。在我国全面放开二胎后，本报告收录的四份有效判决文书当中，法院将多子女均判归一方抚养的案件有3例，占比高达75%，比往年高出45个百分点。而在我国全面放开二胎以前，若双方当事人的抚养条件没有明显差异，法院在判决多子女抚养权归属的案件时将子女分别抚养的案件数量相对较多。

(二)涉家暴离婚案件大数据报告部分结论摘选

法院认定家庭暴力行为的态度严谨，夫妻间偶尔的打骂一般不认定为家庭暴力

自诉受害人已就家暴行为向法院举证，但法院并未认定一方有家庭暴力行为的案件中，法院不予采纳自诉受害人诉求的理由主要为以下三种：证据不足以认定为家庭暴力行为、证据缺乏关联性以致不能确认暴力行为的施害人是婚姻关系中的另一方以及证据所显示的伤害程度不足以认定为家庭暴力行为。

统计发现，法院认定家庭暴力行为的态度严谨，法院认定是否构成家庭暴力行为时主要考虑家暴行为是否具有长期性以及家暴行为的严重程度。

法院基本不会将一方偶尔的暴力行为认定为家庭暴力。但当偶尔的暴力行为达到一定的伤害程度，法院有可能将其认定为家庭暴力行为。在(2016)粤0222民初289号案件中，由于一方实施暴力行为造成另一方九级伤残，法院认定实施暴力行为一方构成家庭暴力。

深度挖掘裁判文书中包含的多维度信息，能够让法律从业者加深对法院判案思维、裁判倾向的了解，从而帮助法律从业者提炼裁判规则，进而制定出更为有效的诉讼策略，提高法院对律师观点的采纳程度，最终达到快速提升业务能力的效果。

本期关注2. 民法总则出台对婚姻家事业务的主要影响

2017年3月15日上午，十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)。《民法总则》的出台标志着我国民事法律制度向前迈进了一大步，婚姻家庭及继承法律关系作为民事法律关系中的重要范畴，《民法总则》的出台必然会对婚姻家事领域产生较为深远的影响，以下就《民法总则》对婚姻家事业务的主要影响与您简单陈述。

一、胎儿的民事权利能力得到明确承认

第十六条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

《民法总则》对于胎儿在涉及遗产继承以及接受赠与这两种情况下的民事权利能力进行了确认。我国《继承法》第二十八条中也对胎儿在继承中的“特留份”进行了规定，但《民法总则》在此基础上进一步确认了胎儿在继承关系中民事权利能力，是对《继承法》中相关规定的细化。

二、限制民事行为能力人的年龄界限从“10”变“8”

第十九条：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

在我国目前的司法实践中，若父母在离婚时对于十周岁以上子女的抚养权有争议的，法院应考虑子女的意见。而该做法的法律依据则是最高院于1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(下称《若干意见》)第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”

由于《若干意见》的确立是基于我国《民法通则》中对限制民事行为能力人的界定。因此，《民法通则》中对限制民事行为能力人年龄界限的变更，将会在一定程度上影响法院在“父母双方对子女抚养权产生争议时考虑十周岁以上子女意见”的做法。

三、对自然人的住所地作进一步规定

第二十五条：自然人的住所地为户籍登记或其他有效身份登记记载的居所。经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

人口流动较大是我国经济发展的副产品，因此而对当事人参加诉讼所带来的影响也不容忽视。在司法实践中，由于难以开具经常居住地证明等原因，存在着大量男女双方在离婚诉讼中因管辖问题而增加双方诉讼成本的例子。

《民法总则》出台后，明确了自然人的住所为户籍登记或其他有效身份登记记载的居所，这也意味着，当事人起诉时可以直接依据对方居住证上所显示的地址确定案件的管辖法院，从而减少诉累。

四、对监护制度的完善

(一)明确成年子女对父母的赡养义务

第二十六条：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

在原有基础上增加了成年子女对父母的赡养、扶养和保护的义务，进一步完善了我国的监护制度，保障了老年人的权利。

(二)明确了确定监护人的顺序

第二十七条　父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十八条　无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

《民法总则》对确定父母已经死亡或者没有监护能力的未成年人的监护人以及无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人这两种情况，明确了确定监护人的顺序。对确定监护人的顺序进行规定，能够大大减少在确定监护人时踢皮球现象的发生，进而更好地维护被监护人的合法权益。

(三)允许事前确定监护人

第二十九条：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十三条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

允许事先确定被监护人，更好地保障了被监护人的权利。首先，作为子女监护人的父母可以通过遗嘱为子女指定监护人，从而更好地保障了未成年孤儿的合法权益。其次，对于具有完全民事行为能力的成年人，可以通过协商方式确定准监护人，被确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时履行监护职责。

(四)高度尊重被监护人的意愿

第三十条：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

第三十一条第二款：居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

第三十五条第二款：未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

《民法总则》中多项规定均体现了对被监护人意愿的尊重。无论是具有监护资格的人之间以协议方式确定监护人还是指定监护人的过程中，均明确规定应当尊重被监护人个人的真实意愿。此外，对于未成年被监护人，在监护人作出与被监护人利益有关的决定时，《民法总则》中明确规定了应当尊重被监护人的真实意愿。

(五)完善撤销监护人制度

第三十六条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的;(二)怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的;(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

第三十七条：依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

第三十八条：被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

2014年最高院、最高检、公安部以及民政部联合发布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(下称《意见》)，《意见》中对撤销未成年人监护人进行了系列规定。《民法总则》在此基础上，对撤销监护人制度进行了细化。

首先，明确了可撤销监护权的情形以及申请撤销监护权的主体。其次，对于依法承担被监护人抚养费、赡养费以及扶养费的父母、子女、配偶等，即使被撤销监护资格，仍应承担相应的支付义务。这一规定对于父母、子女以及配偶等因基于与被监护人特殊的身份关系而需承担的支付义务的履行起到了一定的监管作用。最后，对于除因故意伤害而被撤销监护资格的父母或子女，在符合相关前提条件下，可向人民法院申请恢复监护权。

五、“死而复生”后婚姻关系不一定能自行恢复

第五十一条：被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

根据1988年最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》的规定，撤销死亡宣告后，如其配偶未再婚(此处的“再婚”包括再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的情形)，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。《民法总则》在此基础上作了进一步的规定，对被撤销宣告死亡人配偶就是否恢复婚姻关系一事赋予了一定的自主权，若配偶不愿意恢复婚姻关系，其可向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复。在该种情形下，即使配偶未再婚，被撤销宣告死亡人也不能与其配偶恢复婚姻关系。

本期关注3. “南粤家事沙龙”系列活动

“南粤家事沙龙”是广州市律师协会婚姻家庭法律业务专业委员会的特色活动，旨在搭建华南地区婚姻家事律师的交流平台。沙龙每月定期举办，主题紧贴婚姻家事法律实务。

2016年11月30日以及2016年12月23日，广州市律师协会婚姻家庭法律业务专业委员会于北京市盈科(广州)律师事务所分别举办了主题为“婚姻家庭继承案件中关于不动产的涉税分割与税务筹划”以及“婚姻家事业务新趋势与技巧”培训讲座。华南婚姻家事律师团队全程参与了两场知识盛宴。

一、“婚姻家庭继承案件中关于不动产的涉税分割与税务筹划”培训讲座

主讲人孙艳丽律师是广州市律师协会婚姻家庭法律业务专业委员会的委员，长期办理婚姻家事案件的涉税问题。

(一)公证在婚姻家庭案件中的运用

公证目前在离婚诉讼中的运用较少，但是通过合理利用公证，能够有效地为当事人减少诉累并节约成本。

比如夫妻双方协议离婚的情形，若一方离婚后不履行离婚协议中的财富分割协议部分，不协助另一方办理房产过户手续，另一方往往只能通过诉讼手段解决，但由此会带来时间、金钱以及精力的诉讼成本付出。但若能巧用公证，可在双方签订离婚协议后随即签订离婚财产归属协议并对协议进行公证，一方可凭借着已公证的离婚财产归属协议单方办理房产过户手续。

(二)税收政策对遗嘱规划与继承的影响针对不同情形下对继承房屋进行买卖、赠与等行为，国家/地区会制定不同的税收政策，若律师不熟知税收政策，在协助设计继承方案/处理所继承的房产时，可能会因此需要交纳高额税款。因此，律师通过深入分析国家/地区的税收政策，能够为当事人设计出最为合理的继承方式，为当事人节约继承成本。

二、“婚姻家事业务新趋势与实务技巧”培训讲座

主讲人郭璇玲律师是深圳市律师协会民事法律专业委员会主任、锦天城律师事务所高级合伙人，具有丰富的高端婚姻家事诉讼与非诉讼法律实务经验。

(一)婚姻家事法律业务应多元发展

从当代人对婚恋态度的转变到高净值人士对婚姻家事律师需求的不断增大，婚姻家事律师应当与时俱进、婚姻家事法律业务应多元发展。当代的婚姻家事律师应当将金融、税务、信托、移民、审计以及心理等专业服务融入到婚姻家事法律业务中。

(二)运用心理学知识，提升个人调解技巧

由于婚姻家事案件具有较高私密性的特点，许多当事人尤其是高净值人士更倾向于通过调解的方式解决问题，婚姻家事案件中调解结案的占比逐年增高，具备良好的调解技巧有助于婚姻家事律师更好地协助当事人通过非诉方式解决问题。此外，具备一定的心理谈判技巧也有助于婚姻家事律师与当事人达到充分沟通的目的，从而更好地推进案件进展。

本期关注4. 第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要

2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(下称”会议纪要”)，其中对婚姻家事案件中未成年人保护问题以及夫妻共同财产问题的处理作出了明确阐述，以下就”会议纪要”中婚姻家事部分的主要内容进行简要分析：

一、关于未成年人保护问题

1 、在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，特别是涉及家庭暴力的离婚案件，从未成年子女利益最大化的原则出发，对于实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女。

司法实践中，法院对子女抚养权归属纠纷的处理依然以“子女利益最大化”为基本原则。对于“子女利益最大化”的理解，可以结合我国《婚姻法》第三十六条以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(下称《若干意见》)综合衡量。

首先，根据《婚姻法》第三十六条，对于处于哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。其次，《若干意见》对《婚姻法》第三十六条进行了进一步的细化。《若干解释》中明确规定，两周岁以下的子女随母方生活为原则，但母方具有患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的、有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的以及因其他原因，子女确无法随母方生活三种情形时，两周岁以下子女可随父方生活。

《若干意见》明确了“哺乳期”，并提出了绝对不适宜一方抚养的三种情形。因此，华南婚姻家事律师团队认为，对于“会议纪要”中“对于实施家庭暴力的父母一方”应做更深入的分析与理解，并不能当然地从字面意思认定只要有家庭暴力行为的父母，就不适宜直接抚养子女。

我国《反家庭暴力法》第二条明确规定了家庭暴力的内容，即“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”这也意味着，“家庭暴力”既包括了父/母一方对其配偶以殴打、捆绑等方式实施的身体、精神等侵害行为，也包括了父/母一方对其子女以殴打、捆绑等方式实施的身体、精神等侵害行为。

对于前者的情形，华南婚姻家事律师团队认为不能当然地剥夺父母对子女直接抚养的权利。首先，由于父/母一方对其配偶实施家庭暴力行为并不能必然象征其日后当然会对其子女实施家庭暴力行为。其次，若受家暴一方具有绝对不适宜抚养子女的情形时，如：患有久治不愈的传染疾病等，在此情形下由具有家暴暴力行为的父母(此处指的是对配偶实施家庭暴力的父母)直接抚养子女可能更有利于子女的成长。最后，实施家庭暴力的形式多样，若剥夺向其配偶实施精神侵害行为的一方直接抚养其子女的权利，未免过于残忍。

对于后者的情形，即父/母一方向其子女实施家庭暴力行为的情形。华南婚姻家事律师团队认为该种情形应属于”会议纪要”中所指的“实施家庭暴力的父母一方，一般不宜判决其直接抚养未成年子女”。但对于不同个案，仍要基于“子女利益最大化”原则进行考虑，以期作出最有利于子女成长的处分。

2、离婚后，不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未成年子女诉讼请求的，应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义，并根据未成年子女的年龄、智力和认知水平，在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下，保障当事人依法行使探望权。

“会议纪要”就父母对子女的探望权基于《婚姻法》第三十八条作出了进一步诠释，明确了父母实施探望权应尊重子女的意愿。”会议纪要”中对于保障父母一方探望权的实施设置了双重条件，即父母一方应在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下，法院才会保障依法行使探望的权利。

3、祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。

“会议纪要”明确了隔代探望权，即祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女享有探望权，并可通过司法方式获得保护，但该种隔代探望权具有一定的限制性。首先，祖父母、外祖父母仅对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年子女享有受司法保护的探望权，也即孙子女、外孙子女并不由其父母直接抚养的情形。其次，祖父母、外祖父母应对孙子女、外孙子女尽了抚养义务。只有在符合以上两种条件下，祖父母、外祖父母才对其孙子女、外孙子女享有受司法保护的探望权。

对于祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权进行司法保护，是法律与当下家庭居住方式变化相贴合的体现。由于目前人们生活方式的变化，子女送往老家由祖父母、外祖父母直接抚养或者是由祖父母、外祖父母协助抚养的情况十分普遍，若子女与祖父母、外祖父母所建立的亲密关系因父母与子女的抚养关系变更而打破时，对于子女的健康成长可能造成不同程度的负面影响。因此，“会议纪要”对隔代探望权进行保护不仅是对“子女利益最大化”的呼应，也是法与情相结合的重要体现。

二、关于夫妻共同财产认定问题

4、婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保，投保人和被保险人同为夫妻一方，离婚时处于保险期内，投保人不愿意继续投保的，保险人退还的保险单现金价值部分应按照夫妻共同财产处理;离婚时投保人选择继续投保的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

“会议纪要”对离婚时不同类型的保险类夫妻共同财产的处理作了较为详细的规定。首先，对于婚姻关系期间以夫妻共同财产投保，且投保人与被保险人为同一方的情形，若离婚时选择退保，则按照《保险法》第十五条的规定，将保险在退保时的现金价值进行分配;若离婚时选择继续投保，则投保人一方需要向另一方支付保险现金价值的一半。

5、婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的具有人身性质的保险金，或者夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，宜认定为个人财产，但双方另有约定的除外。

婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，宜认定为夫妻共同财产，但双方另有约定的除外。

对于一方作为被保险人获得的具有人身性质的保险金以及夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，在没有约定的前提下，应认定为一方的个人财产。但对于一方以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，则应认定为夫妻共同财产。

从“会议纪要”对保险类夫妻共同财产的处理思路来看，对于投资理财型的保险，在没有约定的前提下，宜认定为夫妻共同财产。对于人身依附性较强的保险，在没有约定的前提下，宜认定为一方的个人财产。